2019年8月15日，河北省邢臺市中級人民法院就河北邢臺農村商業銀行股份有限公司西北留支行、沙河市根源經貿有限公司金融借款合同糾紛一案作出二審判決，法院主要就契約型私募基金份額出質何時設立問題進行了明確。近年來，私募基金案件越來越多，但私募基金份額出質問題的司法案例較為稀少，也越發值得探討與研究，本文此次便結合上述案例對私募基金份額出質設立問題展開論述。

一、案件概況

1. 案件事實

2017年5月5日，被告沙河市磊基玻璃制品有限公司(以下簡稱“磊基玻璃制品公司”)與原告河北邢臺農村商業銀行股份有限公司西北留支行(以下簡稱“邢臺農商行西北留支行”)簽訂《小企業聯保循環額度借款合同》，被告磊基玻璃制品公司向原告邢臺農商行西北留支行借款4,500,000元，借款期限為2017年5月5日至2018年5月4日。

同日，被告沙河市根源經貿有限公司(以下簡稱“根源經貿公司”)與河北邢臺農村商業銀行股份有限公司、北京華夏家潤資產管理有限公司(以下簡稱“華夏家潤資管公司”)簽訂質押合同，約定以根源經貿公司認購的華夏家潤資管公司“家潤中小微企業創投3號私募基金”100萬份額為磊基玻璃制品公司的借款提供連帶質押擔保。

上述合同生效后，原告依約發放借款4,500,000元。但借款期限屆滿后，被告磊基玻璃制品公司未能按期償還原告借款。

基于以上事實，原告邢臺農商行西北留支行向一審法院提出訴訟請求，請求法院判令被告磊基玻璃制品公司償還原告邢臺農商行西北留支行借款本金及利息、罰息，同時請求法院判令原告對被告根源經貿公司認購的華夏家潤資管公司“家潤中小微企業創投3號私募基金”100萬份額享有優先受償權。

2. 法院觀點

被告磊基玻璃制品公司向原告邢臺農商行西北留支行的借款期限屆滿，原告邢臺農商行西北留支行要求返還理所當然。本案爭議焦點在于原告邢臺農商行西北留支行對被告根源經貿公司質押的“家潤中小微企業創投3號私募基金”100萬份額是否享有優先受償權，即該質權是否設立并生效。

一審法院認為，根據《中華人民共和國物權法》(以下簡稱“《物權法》”)第二百二十六條規定，以基金份額出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立。本案中，雙方并未辦理出質登記，故對原告該主張不予支持。而本案二審中，二審法院卻認定出質的該私募基金份額屬于“法律、行政法規規定的可以出質的其他財產權利”，不適用“登記設立”的規定。出質人、質權人、基金管理人三方簽署三方協議，對相應的權利義務作出明確的約定，達到了對基金份額“協議控制”的效果。通過協議安排，質權人實現對質押財產的控制，質押因此成立。二審法院判定邢臺農商行西北留支行對根源經貿公司認購的華夏家潤資管公司“家潤中小微企業創投3號私募基金”100萬份額享有優先受償權，對一審判決予以改判。

二、案例評析

《物權法》將質權分為動產質權與權利質權。其中，權利質權又可細分為以下七類：“(一)匯票、支票、本票;(二)債券、存款單;(三)倉單、提單;(四)可以轉讓的基金份額、股權;(五)可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權;(六)應收賬款;(七)法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”。根據《物權法》第二百一十二條的規定，動產質權自出質人交付質押財產時設立;根據《物權法》第二百二十四至二百二十九條的規定，上述(一)至(六)項權利質權，自辦理出質登記時設立;而第(七)項“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”適用動產質押規定，自交付時設立。

對于私募基金而言，存在公司型、契約型、合伙型三種組織形式，私募基金份額對應股權、合伙企業份額、契約權利等三種權利載體，與《物權法》上質權的分類及規定并不一一對應，可結合實踐案例判斷其質權的生效要件。

1. 《物權法》項下“基金份額”不包括“私募基金”

上述案件中，二審法院糾正了一審法院關于《物權法》第二百二十三條第(四)項“可轉讓的基金份額”適用于私募基金的觀點。二審法院觀點認為，雖然《物權法》第二百二十三條第(四)項規定了“可轉讓的基金份額”，且根據第二百二十六條的規定，其質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立;但《物權法》實施時，《證券投資基金法》尚未將私募基金納入監管范圍，因此《物權法》項下的基金份額并不包括私募基金份額，僅指公募基金份額。

2. 契約型私募基金份額出質以協議約定為生效要件

上述案件中，所涉標的基金“家潤中微小企業創投3號私募基金”為契約型基金，二審法院認為契約型私募基金份額沒有特定的形式載體，其權利設定是基金合同進行約定的，屬于一種特定的財產權。根據《物權法》第二百二十六條第(七)項規定的“法律、行政法規規定的可以出質的其他財產權利”，契約型私募基金份額作為一項財產權利可以進行質押。且對于契約型私募基金目前可行的質押方式是通過協議約定實現對質押份額的“實際控制”，由出質人、質權人、基金管理人三方簽署三方協議，明確權利義務，使得質權人實現對質押財產的控制，質押因此設立。

3. 公司型私募基金份額出質以登記為生效要件

私募基金不屬于《物權法》項下的“基金份額”，份額出質不以登記為要件，但公司型私募基金還需滿足《物權法》對公司股權的要求和規定，即公司型私募基金的份額出質應適用第二百二十六條的規定，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。公司股權質押的相關要求具體由《工商行政管理機關股權出質登記辦法》予以規定，各級工商行政管理機關的企業登記機構是股權出質登記機構。

4. 合伙型私募基金份額出質適用動產質權的規定

《物權法》未明確規定合伙企業份額的出質內容，《中華人民共和國合伙企業法》(以下簡稱“《合伙企業法》”)第二十五條規定：“合伙人以其在合伙企業中的財產份額出質的，須經其他合伙人一致同意;未經其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。”第七十二條規定：“有限合伙人可以將其在有限合伙企業中的財產份額出質……”《合伙企業法》明確規定合伙企業財產份額可以出質，但對質權的生效要件同樣未予規定。

在(2013)虎商初字第0522號金融借款合同糾紛案中，江蘇省蘇州市虎丘區人民法院對此問題予以明確：根據《合伙企業法》的規定，有限合伙人可以將其在有限合伙企業中的財產份額出質。但對于以有限合伙企業中的財產份額進行的權利質押，《物權法》和《中華人民共和國擔保法》均未規定其質權設立的登記手續，故而應當適用動產質權的規定，質權自出質人交付質押財產時設立。

該案中，法院進一步論述：蘇州凱風萬盛創業投資合伙企業(有限合伙)合伙人決議同意合伙人張海根(“被告”)將其對凱風萬盛基金的實繳出資額向蘇州高新區通安農村小額貸款有限公司(“原告”)提供質押擔保，并以《補充協議》的方式對該出質事宜以及出質后質權人即原告所享有的權利進行了約定。從《補充協議》的內容來看，原告實際上已經取得了對該出資額及其享有的財產份額的控制權，應視為該質押權利已經交付給原告，質權自該《補充協議》生效時設立。

三、合伙型私募基金份額質押登記的區域性規定

合伙型私募基金份額出質不以登記為生效要件，質權登記可增強對外公示效力。合伙型私募基金的組織形式為有限合伙企業，在工商行政管理部門辦理登記設立，但絕大多數地區政府部門是不接受辦理相關合伙企業財產份額質押登記業務的，目前只有無錫、浙江、廣州可以辦理合伙企業財產份額出質登記，各地區出質登記業務也不盡相同。

2015年，無錫市工商局結合《股權出質登記辦法》，將股權出質登記表修改為財產份額出質登記表，推行合伙企業財產份額出質登記業務。

2018年7月11日，浙江省工商行政管理局發布《浙江省有限合伙企業財產份額出質登記暫行辦法》(以下簡稱“《暫行辦法》”)，試點有限合伙企業的有限合伙份額出質登記。根據《暫行辦法》規定，財產份額僅指在浙江省企業登記機關登記的有限合伙人認繳的出資額，企業登記機關僅受理有限合伙人的財產份額出質，普通合伙人的財產份額出質登記暫不予受理。

2019年5月14日，廣州市地方金融監督管理局、廣州市市場監督管理局發布《廣州市地方金融監督管理局、廣州市市場監督管理局關于開展有限合伙企業財產份額出質登記業務試點有關事項的通知》，明確由廣東股權交易中心股份有限公司(以下簡稱“廣東股交”)、中證報價南方股份有限公司(以下簡稱“中證南方”)開展有限合伙企業財產份額出質登記試點，該通知附件《有限合伙企業財產份額出質登記業務操作指引》對有限合伙企業財產份額出質登記材料進行了明確規定，甚至要求提交律師事務所及其委派的律師就合伙企業的設立、存續、投資的合法性、實繳出資情況、擬質押財產份額未受權利限制等影響財產份額質押合法性事項出具的法律意見書。

四、總結

鑒于私募基金份額出質的法律法規尚未健全，未形成全國性的統一規范，筆者建議：(一)私募基金合同中建議明確約定基金份額是否允許出質，如約定可以出質的，建議將出質生效要件、程序等內容約定詳細。(二)以協議方式設立私募基金份額質權時，建議在簽署協議時由相關各方對收益和分配、份額的質押、轉讓、違約責任等內容進行詳細約定，以強化協議控制效力。(三)對合伙型私募基金而言，當地政策如開放對合伙企業財產份額的出質登記，建議履行登記程序，以增強合伙企業財產份額出質的外部公示效力。

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