溯清“有效辯護”與“無效辯護”爭議之源
世界各國憲法普遍規定刑事被告人享有律師幫助權，起初無人深究權利的內容，一般認為提供律師就保障了該權利。當律師在庭審中酣睡，或犯了不合常理的錯誤導致誤判等案件涌現，如何保障律師幫助權才成為迫在眉睫的問題。法院面臨兩個選擇：一是從正面判斷什么是“有效辯護”，二是從反面判斷什么是“無效辯護”。1984年，美國聯邦最高法院第一次確立“無效辯護”的判斷標準，即斯特里克蘭標準（Strickland Standard）：既考察律師表現是否低于客觀合理性；又考察其是否造成實質損害，即存在合理可能性認為如果律師表現適當，案件會有不同結果。若認定“無效辯護”，被告人應獲法律救濟。這一標準曾被批評門檻過高。但是，幾乎沒有人追問法院為何選擇從“無效辯護”來確立標準。
恰是2013年起，我國對“有效辯護”的爭論讓問題實質暴露出來。學界主流傾向于建立“有效辯護”標準，忽視了從正面或反面確立標準的深層差別。有效或無效這兩種模式都是為保障被告人的辯護權，看似指向同一個問題。但是，前者著眼于辯護的實際效果，后者側重于司法保障的底線標準，實際上針對不同的面向。我國建立“有效辯護”標準的過程困難重重，充滿矛盾和變動。
透視法律系統的“對稱性”與“不對稱性”
法律系統既存在著對稱性，又存在著不對稱性。有效和無效的語詞存在著對稱性，但是法律系統本身并不對稱。法律系統因自我封閉而具有獨立性，系統在運作中與外部劃清界限，劃界的導向是一組二元對稱的符碼，即“法與不法”。
一方面，“有效”與“無效”的區分，印證了法律系統的符碼形式具有對稱性。符碼是價值對稱的二元結構，預設對第三種價值的排除。二元可由否定轉換，“法不是不法，不法不是法”。符碼將復雜問題化為單一形式，使法律評價獨立于道德等其他評價。法律系統的運作需要指明符碼的其中一邊，標記為“內面”，附帶地另一邊則作為剩余范疇，被看作“外面”，即未被標明的空間。另一方面，“有效辯護”與“無效辯護”的實際判斷，跳不出法律系統的不對稱性。法律系統中出現的情況，只能歸屬于法或不法。符碼的劃界行為只在系統內發生，“只能在法律的處境中夢想著不法”。若跨越界線，進入未被標明的一面，就會迷失在異己的無限空間中一去不返。系統與環境并不對稱，法律系統具有不對稱性。法律系統的對稱性和不對稱性，保障了系統的封閉運作與認知開放。法律系統的諸多規范可以側重于符碼的某一面以實現規范效果。譬如，民法偏重于確認合法權利，刑法偏重于明確不法狀態。而刑事訴訟領域，往往需要確認的是不法狀態。
重思確立“有效辯護”標準的困境
從系統論視角來看，“有效辯護”“無效辯護”恰是二元結構形式。律師的辯護不可能既有效又無效，若界定了有效辯護，無效辯護似乎也被界定了。在法律系統內部看來二者是對稱的，外部看來二者卻不對稱。二元價值是抽象的、形式的、建構的對稱性，實踐中只能選擇明確某一面，確定的一面總是小于未確定的一面。抽象的對稱性掩蓋了實踐的不對稱。正是不對稱性引發了法院應當選擇從哪一面來界定標準的追問。
我國學界主流建議從正面確定“有效辯護”標準，意味著其外的不確定爭議都是“無效辯護”。法律對有效辯護的認定是要確立一個最低限度的及格標準——底線標準。如果律師提供的辯護服務低于底線，那么辯護權就受到侵害，法院應提供救濟。然而，律師尋求的有效辯護卻是最大程度地提高辯護效果。這就引發兩個難題：一是“有效辯護”標準易生混淆，對辯護權保護的力度可能溢出底線；二是“無效辯護”落入不確定的一面，難以維持規范的穩定性。政府需要為無效辯護的情形提供法律救濟。若明確“無效辯護”標準，政府責任范圍便明確限定，這也是美國采取該進路的原因所在。但是，若通過建立“有效辯護”標準來解決該問題，政府責任范圍就落入了“未被標明的那一面”，會引發更多不確定性和模糊性。故而，建立“有效辯護”標準引發了諸多爭議。
探索建立“非有效辯護”標準
法院在面對有效辯護問題時，應當從“有效辯護”和“無效辯護”二值中選擇哪一個，有待追問這里針對的是哪條法律規范，即條件式綱要。法律系統的規范表現為條件式綱要，即“若……則”的規則形式，綱要化是符碼化的展開。符碼化將法律系統和全社會系統劃開界限，而綱要化使法律再度整合到社會中，讓法律獲得適用。美國關于辯護權的討論直接在憲法第六修正案之下展開，若被告人的辯護權被侵害，則應當獲得法律救濟。因此，法院自然地選擇了通過建立“無效辯護”標準來明確是否應當救濟。然而，我國學界對“有效辯護”的討論最初并不是針對辯護權，而是源于律師提升辯護有效性、避免庭審走過場的探索。故而，討論中混合了辯護實效等復雜語境，遮蔽了憲法和刑訴法中辯護權的規范基礎。
我國《憲法》第130條規定被告人有權獲得辯護，《刑事訴訟法》第11條則明確規定人民法院有義務保證被告人獲得辯護。這里明確了第一個基礎規范：“若被告人的辯護權受到侵害，則其依法享有法律救濟。”當爭議訴諸法院，首先需要判斷“辯護權是否受到了侵害”；其次，需判斷“什么樣的情形侵害了辯護權”；再次，“無效辯護是否侵害了辯護權”；最后，需判斷“什么情形屬于無效辯護？抑或無效辯護的標準是什么？”至此，現有法律規范的層層展開，不可避免地決定了法院只能從反面，即通過確立“無效辯護”標準來解決有關爭議。
無論我國或美國，憲法與刑訴法領域的有效辯護，實質上都是“無效辯護”問題。刑訴法僅僅需要劃定有效辯護的底線，即只要明確不屬于無效辯護，諸多不明確情形都是有效辯護。這里對辯護權的保障，只要求律師表現滿足一個普通律師的基本義務，而非辯護效果的上限。由于我國現有語境已習慣“有效辯護”的語詞表述，筆者主張從“非有效辯護”（無效辯護）這一面來確立辯護權的保障標準。“無效辯護”（Ineffective Assistance of Counsel）更宜譯為“非有效辯護”。事實上，我國近兩年的司法判例中，法院也選擇了從認定“無效辯護”標準的角度作出相應判決。
我國“有效辯護”議題的困境，觸及了法律系統中對稱性與不對稱性并存的問題。封閉的法律系統和開放的社會之間存在不對稱性，法律系統通過符碼化與綱要化來消解這種矛盾。之所以應當選擇從反面的“無效辯護”確立標準，最直接的原因就在于“若辯護權受到侵害，則被告人應當獲得法律救濟”這一規范的層層展開。
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