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何去何從：私募基金的刑事風險

近日，滬深兩市四家上市公司連續發布公告稱，因某基金管理人涉嫌違規，公司所認購的私募基金產品存在重大違約風險，可能導致相關投資資金不能如期、足額收回。隨后，該基金管理人發布公告，承認基金實際投資方向和承諾募集用途存在不一致的違規操作。

這又是一起典型的私募基金爆雷案件。

可以預見，投資者隨后將采取多種方式進行維權。基金管理人對投資項目進行虛假陳述、挪用投資資金以及在募集資金過程中存在不合規操作等，都將成為投資者的維權切入點。由于案件具有較強的涉眾性，且涉案金額巨大，因此案件容易引起司法機關的關注。有鑒于此，對投資者來說，在刑事維權方案上有較大的靈活選擇空間。除了非法吸收公眾存款罪外，投資者還可以在詐騙罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪、挪用資金罪、職務侵占罪等多個罪名之間選擇刑事切入點。一旦司法機關啟動刑事訴訟程序，那么基金管理人及其責任人員將面臨被刑事處罰的法律風險。

事實上，在近年來頻繁發生的私募欺詐案件中，都存在虛構項目背景和增信措施以及資金用途造假等事實，而欺詐行為的實施者，既可能是被投資方，也可能是基金管理人，還可能是基金市場服務機構。無論哪種情形，基金投資者都是最終的被害人，維權矛頭也越來越傾向于由“精確制導”的定點打擊方式改為“地毯式轟炸”，將基金方、項目方、托管方等各類主體一網打盡。在這種情況下，無論基金管理人是否參與欺詐——甚至有時基金管理人也是項目方的欺詐對象——都有可能在強監管的宏觀政策下面臨刑事風險。令人尷尬的是，當欺詐行為是由項目方實施時，基金管理人仍有可能在法律責任層面為項目方的欺詐行為買單，從而面臨“無辜躺槍”的境地。

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蝴蝶效應：刑事風險何以發生

事實上，在我國的私募基金合規監管中，監管部門始終對基金運作的安全性給予了充分關注，并且對基金管理人及其他私募機構提出了較高的合規要求。但是在私募基金的實際運作中，各類欺詐案件仍然屢見不鮮。究其原因，可以歸結于以下幾點。

首先，是項目審查流于形式。從投資立項到基金退出，基金管理人應當始終密切關注投資項目的風險狀態，并通過盡職調查、資金監管、進度追蹤等多個途徑對項目方進行監督，及時識別欺詐風險。但是，在實操層面，基金管理人對項目的審查往往流于形式，忽視對項目進展、增信狀況、資金用途、目標公司管理狀態的跟進與核查，這就導致欺詐風險和線索被不斷忽視，最終出現資金流失的風險后果。

其次，是基金募集程序不合規。在當前的基金募集中，基金管理人和基金銷售機構仍可能存在向非合格投資者募資、公開宣傳、虛假陳述、承諾或變相承諾保本付息等不合規操作。一旦募集行為突破監管紅線，無疑增強了相關私募基金的欺詐性質。如果欺詐風險爆發，基金管理人和銷售機構將面臨被刑事追責的巨大風險。

最后，是打擊私募違法的強監管趨勢。近年來，頻繁爆發的涉眾型投資危機事件促使監管手段不斷升級，自互聯網金融之后，法律監管的重心開始逐步向私募基金進行偏移。除了行業自律和行政監管外，刑事司法實踐也在危機事件中扮演起越發活躍、主動的角色。一旦出現私募違法案件，刑事司法會第一時間介入，并直接將案件的違法性質提升到刑事層面。

在這種環境中，只要基金管理人或其他相關機構稍有不慎，就可能直接和欺詐案件相關聯，并進而承擔刑事法律責任。

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內外兼修：私募基金刑事風險管理方案

在當前私募基金的強監管時代中，刑事風險已經成為私募機構的最大風險。對于基金管理人和其他基金服務機構來說，到底應當如何構建風險管理方案，才能確保對風險的全面預防和控制?

事實上，私募基金募、投、管、退過程中，始終貫穿著項目投資欺詐和資金募集合規兩個方面的核心風險。就投資欺詐而言，自項目初期談判，到項目審查，再到項目管理及基金退出，每一個流程都對應著專門的合規要求。這其中，諸如反欺詐盡職調查、反欺詐交易架構設計、反欺詐資金監管方案、欺詐風險解決機制等措施，都是確保私募機構準確評估欺詐風險、應對欺詐危機的有力保障。而資金募集方面，基金管理人和銷售機構應當建立標準化合規流程，在募集主體合規性，募集對象合規性，推介行為合規性，簽約程序合規性等方面對照刑事司法實踐關于非法集資的認定依據完善內部管理制度，在涉及資金募集的決策、授權、執行等環節增設內部監督機制，從而確保資金募集的合規性。

簡而言之，對于私募基金管理人來說，只有在投資與募資兩端同時采取有效的風險管理措施，才能真正實現風險防控，避免承擔刑事法律責任。

王峰 中倫律師事務所合伙人、上海律師協會刑事業務研究委員會委員、上海市法學會理事、華東政法大學法律碩士學位論文答辯委員會委員，主要執業領域為刑事合規與爭議解決、私募基金、資本市場、公司治理。

王潛 中倫律師事務所律師，主要執業領域為刑事合規與爭議解決、私募基金、資本市場、公司治理。