小資LAWYERS溫馨提示：公司上市、新三板掛牌及私募基金管理人登記等資本市場領域，均涉及實際控制人的認定問題，但是認定依據及方法略有不同，以下推文擇出私募基金管理人登記領域，就實際控制人的認定依據、方法及影響問題，分享作者的經驗和思考。一起來學習吧!

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以下分析主要是針對公司制的私募基金管理人展開的，合伙企業型私募基金管理人由于有著相比公司而言獨特的組織特點、職能劃分及責任承擔，相對更好識別實際控制人，首當其沖就看誰是執行事務合伙人。

一、實際控制人的認定依據

(一)中基協的直接規定

根據中國基金業協會資產管理業務綜合報送平臺的注示，“實際控制人是指控股股東(或派出董事最多的股東、互相之間簽有一致行動協議的股東)或能夠實際支配企業行為的自然人、法人或其他組織。認定實際控制人應一直追溯到最后的自然人、國資控股企業或集體企業、上市公司、受國外金融監管部門監管的境外機構。”

(二)《公司法》的相關規定

《公司法》第216條第(二)項規定，控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。同條第(三)項規定，實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。

(三)小結

可以被認定為實際控制人的四種情形：

1、控股股東;

2、派出董事最多的股東;

3、相互之間簽有一致行動協議的股東;

4、其他能夠實際支配企業行為的人。

二、實際控制人的認定方法

根據中基協給出的認定實際控制人的依據，筆者繪制了一張認定實際控制人的流程圖，沒錯，它既是方法論也是流程圖，如下：

發現了嗎?私募基金管理人登記領域中，實際控制人的認定，不但是有認定方法，而且認定方法中也是有認定順序的。

先說比較罕見的一個方法，“其他能夠實際支配企業行為的人”，這種情形主要是通過協議或類似安排進行控制，此處把它理解為兜底性的條款即可，因為罕見，所以不再贅述，以騰出功夫仔細說說非常常見的情況，圖個高效有用。在此也做個溫馨提示，如果其他認定方法都不好使而難以做出認定的時候，可以回過頭來拾起這條，并想辦法運用它。私募投資基金是個投資行業，干得是買方市場的業務，有著不同于一般企業單位的機構設置及決策機制，結合這些行業特點，或許總有一款適合你，總有一種方式能夠探覓到并揪出實際控制人。

擺在你面前一個申請機構，如何找到并認定它的實際控制人?且看認定步驟：

第一步，首當其沖，先看公司是否存在控股股東。控股股東的判斷，則根據《公司法》第216條第(二)項規定，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。此處注意，持股比例與表決權的關系，形式上是看持股比例，本質上是看表決權比例，因為在持股比例與表決權比例不一致的情況下，控股股東的認定取決于表決權比例而非持股比例。實務中，這里面可以窺見一個方法，即將表決權集中的方法形成一個控股股東，進而形成一個實際控制人。

第二步，退而求其次，第一種方法不奏效，即不足以找出控股股東的話，再來看中基協給出的兩個辦法，一是看有沒有派出董事最多的一方股東;二是看有沒有或者能不能讓股東之間簽署一致行動協議，從而認定出共同控股股東，進而認定出共同實際控制人。

三、實際控制人的認定影響

關于認定實際控制人的影響，這里說三個：

其一，最直接而又實惠的，認定實際控制人后，有利于申請機構順利通過私募基金管理人登記，因為在私募基金管理人登記實務中，審核人員要求申請機構應當認定實際控制人。由于現實中，并不是每家申請機構都能夠很容易的就認定出它的實際控制人，甚至它就是沒有實際控制人。比如，申請機構X，它有三個機構股東甲乙丙，且各不相干，并分別持股40%、35%、25%，公司章程中對表決權無特別約定;派出董事方面，甲乙股東各派2人，丙派1人，組成了5人董事會;三個股東還都不同意簽署一致行動協議。好了，怎么辦?這個問題供大家思考。

這一個要求背后的緣由，筆者有兩個猜想，一是認定實際控制人有利于識別、防范私募機構或其實際控制人內幕操作、利益輸送及其他損害投資者利益的行為;二是協會認為認定個實際控制人并不是難事。

其二，認定實際控制人直接影響到關聯方的認定。在《私募基金管理人登記法律意見書指引》中，關聯方分為三種類型，一是子公司(持股5%以上的金融企業、上市公司及持股20%以上的其他企業);二是分支機構;三是其他關聯方(受同一控股股東/實際控制人控制的金融企業、資產管理機構或相關服務機構)。第三種關聯方類型就是跟實際控制人直接相關的。

其三，將來變更時需要出具重大事項變更專項法律意見書。同樣根據《私募基金管理人登記法律意見書指引》，已登記的私募基金管理人若申請變更控股股東、變更實際控制人、變更法定代表人、執行事務合伙人等重大事項或中國基金業協會審慎認定的其他重大事項，需向中國基金業協會提交《私募基金管理人重大事項變更專項法律意見書》，對私募基金管理人重大事項變更的相關事項逐項明確發表結論性意見。